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El Tribunal Supremo, Sala de lo Penal y en sentencia de febrero de 2.020, unifica la doctrina en el caso de un acusado de conducción bajo los efectos del alcohol que resulta absuelto al entender que no es posible penalizar lo que denomina el “riesgo del riesgo”, lo decisivo es «si el autor obró o no, según un juicio racional, es decir, expresando desde su perspectiva, un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma».

De manera que el mero hecho de entrar en un vehículo o de subir a un ciclomotor, pero sin encender el motor y por tanto sin llegar a conducirlo, aunque el conductor sobrepase la tasa de alcohol permitida por muy alta que sea esta, no se puede considerar un delito consumado, sino que sólo se podría hablar de una tentativa, puesto que lo relevante tal y como contempla la Sala es la realización del acto de conducir y no que el sujeto este bajo los efectos del alcohol. Tampoco se puede considerar que los actos previos como alquilar una motocicleta o ponerse el casco constituyan el delito consumado, puesto que no se esta poniendo en riesgo el bien jurídico protegido (vida, integridad física, seguridad del tráfico), dado que, como hemos dicho, estamos ante un delito de riesgo y por tanto se tiene que verificar el riesgo generado. Se remite de este modo a una verificación de la peligrosidad de la conducción en consideración a todas las circunstancias en que se produce.

De modo que se exige siempre la existencia de una acción peligrosa (desvalor real de la acción) que haga posible un contacto con el bien jurídico tutelado por la norma (desvalor potencial del resultado), si bien cuando este contacto llegue a darse estaremos ya ante un delito de peligro concreto.

La sentencia, por tanto. delimita también la tentativa de la preparación, marcando la línea entre lo punible y lo no punible, de manera que si los actos exteriores, es decir, los preparatorios, inciden en e l núcleo del tipo deben considerarse como de ejecución, pero si estos actos se mantienen en la zona periférica, por no ir dirigidos a la ejecución sino que vienen a posibilitar o facilitar la acción, se califican meramente preparatorios y no punibles.

Esta es la teoría que se conoce como la formal objetiva y la aplicada por el Tribunal Supremo, de manera que lo que se debe analizar es el actuar del acusado y no el mero hecho de que estuviera bajo los efectos del alcohol.

BUFETE DE MIGUEL Y SORIA,
Abogados.

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