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El Tribunal Supremo (T.S.) ha interpuesto este recurso de inconstitucionalidad, pues considera que el artículo 92.7, del Código Civil (C.C.) podría colisionar con el interés del menor. Hemos de recordar, que este artículo tiene un carácter imperativo sin admitir excepciones, de manera que cuando uno de los progenitores este incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, no cabe la custodia compartida. Por lo que los Tribunales no pueden entrar a valorar la gravedad, naturaleza del delito, ni el efecto que desencadena en relación con los hijos e hijas menores de edad.

El hecho de la existencia de una norma cuya finalidad, es la protección de los derechos fundamentales de la mujer, no debe estar en contra con el fin legítimo de garantizar la protección del interés superior del menor. Lo que pretende el T.S. con este recurso es revisar si esta medida legal ampara el objetivo constitucional de un modo proporcionado, es decir, si cumple el juicio de idoneidad, juicio de necesidad y juicio de proporcionalidad en sentido estricto. Se pretende determinar si sería posible adoptar unas medidas menos restrictivas y más proporcionadas, con el interés más digno de protección, que son los menores. Este artículo es tan estricto, que incluso el que cualquiera de los progenitores se encuentre incurso en un proceso penal de los de estos tipos, aunque todavía no este enjuiciado, es suficiente para que se vede la custodia compartida. Por lo que se subordina, sin posibilidad de una valoración alternativa o tratamiento personalizado el interés del menor, siendo este el interés superior, primordial bien constitucional y de orden público. Existiendo por tanto, una autentica incongruencia.

Hemos de tener en cuenta, que ya el Tribunal Constitucional (T.C.) se pronuncio en Sentencia de 13 de septiembre de 2.022 en relación con el artículo 94, del C.C. en el sentido de “no privar de modo automático” al padre o la madre incurso en un proceso penal por violencia contra el otro cónyuge o sus hijos del régimen de visitas o estancias. La posición del Constitucional resulta de suma importancia, puesto que la mayoría de los juzgados estaban interpretando de forma mecánica el citado artículo 94 y, por consiguiente, suspendiendo visitas y estancias a progenitores implicados en procesos penales desde la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio. A tenor de la interpretación del T.C. , «las resoluciones deben partir de una información completa sobre los hechos, alentando así las indagaciones del juez en esta materia. De manera que, salvo casos extremos, lo indiciario no debería consistir en un simple informe de presencia o prescindir de la versión del progenitor afectado”.
Precisamente, esta última sentencia es la que ha abocado al Tribunal Supremo a interponer este recurso de inconstitucionalidad, ante las dudas que se presentan en relación con el artículo 92.7, del C.C. que podría colisionar con el interés superior del menor consagrado en el artículo 39, de la Constitución Española (C.E.) y en los Convenios Internacionales suscritos por España, afectando de forma negativa al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1, de la C.E.

BUFETE DE MIGUEL Y SORIA,
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