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¿SE DA PRIORIDAD AL INTERES DEL MENOR O A LA ALTERACION  SUSTANCIAL  DE   LAS  CIRCUNSTANCIAS  DE  LOS  CONYUGES,  EN  CASO  DE  MODIFICACION  DE  LA CUSTODIA ?.

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De las diferentes sentencias dictadas por nuestros Juzgados y Tribunales coinciden en que es necesario priorizar el interés del menor sobre cualquier otro.

Por lo tanto, cualquier cambio sustancial que se alegue para modificar la custodia  deberá  ser  probado,  de  tal  manera  que  no  quede  duda   que  es necesario,  pero  es  más  hay  casos  que  incluso  los  jueces  si  consideran que  de  alguna  manera  vulnera  el  interés  del  menor  lo  deniegan.

Tras  la  reforma  introducida  por  la  Ley 15/2015,  de  2 de julio,  de  la  Jurisdicción  Voluntaria,  los  arts. 91, del  Código Civil  y  775, de la  Ley de Enjuiciamiento Civil,  siguen  exigiendo  una  «alteración  sustancial  de  las circunstancias«.  Sin  embargo,  la  nueva  redacción   del  art. 90, del  Código Civil,  dispone  que   las  medidas adoptadas,  hayan  sido  de  mutuo  acuerdo o en supuestos contenciosos, podrán ser modificadas «cuando así lo  aconsejen  las  nuevas  necesidades de los hijos o el cambio  de  circunstancias  de  los  cónyuges«.  De  este  modo  parece  atender,  por  encima  de  cualquier  otro   condicionante,  al  interés  o  conveniencia  de  los  mismos,  recogiendo  así  la nueva  orientación  jurisprudencial,  especialmente  en  relación  con  el  cuidado  cotidiano  de  los menores  y,  más  en  concreto,  en  relación  con  el  régimen  de  custodia  compartida.

No  obstante,  al  tratarse  de  una  medida  de carácter personal, las exigencias de los requisitos legales y jurisprudenciales a los efectos de conceder una modificación  deberán  flexibilizarse  y  atender  en  todo  momento  a  cuales  son  las verdaderas  necesidades  de  los  menores  y  no tanto  de  los  progenitores,  o,  buscar  un  modo  de  acoplar  la  realidad  a  las  necesidades  del menor.  No  obstante  dado  que  este  tema  lleva  a  una casuística  infinita  habrá  que analizar cada caso pormenorizadamente teniendo  claro  que  el  interés  prioritario  en  todo  momento  es  el  del menor. por  lo  que  este  interés  del  menor  deberá  quedar  plenamente  acreditado  y  resultar  indubitado  cuando  haya  de servir  de  argumento   para   dar  acogida  a  la  petición  de  modificación  formulada  y  no  se  haya probado  la   alteración   de  las  circunstancias  que  en  su  momento  fueron  tenidas   en  consideración,  según  la  opinión del Magistrado D. Joaquín Andrés Joven (Magistrado del Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 2 de Palma de Mallorca ), tal y como manifiesta la Sentencia  dictada  por  la  Sección 6.ª  de  la  Audiencia  Provincial  de  Oviedo  (SP/SENT/791081)  que  dispone  que  «las  sentencias   sobre  medidas  definitivas  también provocan el efecto de cosa juzgada que, asentada en elementales principios de seguridad  y  paz  jurídica,  entraña  la  preclusión de todo  juicio ulterior  sobre  el  mismo  objeto  y  la  imposibilidad  de  decidir  de  manera  distinta  al  fallo  precedente«,  por cuanto  el  interés  del  menor  ha  de  ser,  sin  duda, compatible  con  el  principio  de  seguridad  jurídica.

Hemos de tener en cuenta que en los procesos de familia son  procesos especiales,  donde no rige de manera absoluta las reglas procesales de nuestro  ordenamiento, tal y como dice  el  Magistrado, D. Ángel Luis Campo Izquierdo, Magistrado del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 8, de Familia, de Gijón y así no rige al 100% el principio de la perpetuatio jurisdictionis, se mitiga el principio  de   cosa  juzgada,  no   existe   la   regla  de  que  los  recursos  sean  en ambos efectos, Y todas estas excepciones tienen una explicación fundamental,  y  es  que  tanto  las  partes, como el Fiscal  y  el  Juez  deben actuar,  en  los  mismos, siempre bajo el prisma y protección del interés superior  del  menor,  y  al  respecto  se  debe  tener  en  cuenta  la  Sentencia del  TS de 20 de julio de 2015 (SP/SENT/820819),  cuando, al referirse al interés  superior  del  menor,  señala  que  la  Constitución Española de 1978, al  enumerar  los principios rectores de la política social y económica, menciona,  en  primer  lugar,  la   obligación  de  los  poderes  públicos de asegurar  la  protección  social,  económica  y  jurídica  de  la  familia  y,  dentro de  esta,  con  carácter  singular,  la  de  los  menores.

Siguiendo  con  la opinión  del Magistrado D. Carlos Esparza Olcina, Magistrado de la Sección 10.ª, de Familia, de la Audiencia Provincial de Valencia, dice  que, basta con  que  en  el  proceso  se  advierta la conveniencia  de  modificar  el  sistema de convivencia,  desde  el  punto  de  vista  del  beneficio  del  menor,  para  que  se lleve a  efecto  el  cambio,  y   este,   en   consecuencia,   debe   ser  el  alcance   que  ha  de  tener   la   «alteración  de  las  circunstancias«,  que,  de  acuerdo  con  el  art. 91, del Código Civil,  justifica  la  modificación  cuando  se  trate  de  las  medidas  personales que  afecten  a  un  hijo  menor  de  edad.

A  la  vista  de  todo  lo  anterior,  podemos  concluir  que:

-No  puede  hacerse  una  generalización  como  en  otros  temas  de  derecho civil,  sino  que  habrá  que  atender  al  caso  concreto.

– Nunca se deberá priorizar el interés de los progenitores en contra o en detrimento  del  interés  del  menor.

-Y,  finalmente,   si   bien  la  voluntad  del  menor  no  es  el  único  elemento  a tener  en  cuenta   a   la   hora  de  valorar  la  situación,  si  debe  ser  tenido  en  cuenta,  intentado  buscar  su verdadero bienestar sin las propias injerencias  externas.

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