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El concebido post mortem es aquel que ha sido concebido una vez producida la muerte del padre, no siendo siempre el biológico. Esta situación se encuentra regulada en el artículo 9, de la Ley 14/2.006 de 26 de mayo sobre técnicas de reproducción humana asistida.

En principio se establece, que no se podrá determinar legalmente la filiación y por tanto no se podrá reconocer efecto al hijo nacido por la aplicación de estas técnicas de reproducción asistida y el marido fallecido, si el material reproductor de éste no estuviera en el útero de la mujer a la fecha de la muerte de varón.

Sin embargo, existe una excepción a lo anterior, para el caso que el marido hubiera prestado su consentimiento, en escritura pública, en testamento o documento de instrucciones previas y según el artículo 6.3 de la referida ley también en el documento privado, suministrado por el centro autorizado, en el que se autoriza la fecundación de la mujer, para que su material reproductor pueda ser utilizado en los doce meses siguientes a su fallecimiento para fecundar a su mujer. En este caso, dicho nacimiento producirá los efectos legales propios de la filiación matrimonial. Si bien este consentimiento podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de dichas técnicas. El consentimiento se entenderá otorgado cuando el cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso previo de reproducción asistida iniciado con anterioridad al fallecimiento.

Igualmente, el varón no unido matrimonialmente podrá hacer uso de esta misma capacidad de poder prestar su consentimiento para que una vez producida su muerte se puede inseminar a su pareja.

Esta situación produce mucha controversia tanto entre la doctrina como en la jurisprudencia, pues si bien se entiende y conforme a lo establecido en el Código Civil que el concebido no nacido, es decir, el nasciturus, entrara a formar parte del ius delationes desde el momento en que nace, estando mientras tanto la herencia expectante a dicho nacimiento, pues hasta que no nazca con los requisitos establecidos en el artículo 30, del Código Civil no se entiende que es una persona con su capacidad jurídica, pero se entiende que el mismo esta concebido con anterioridad al fallecimiento. Cosa que no ocurre en el supuesto analizado, pues aquí solo existe un esperma congelado y que se esta a la espera de inseminar a la mujer. En este caso, la relación jurídica esta pospuesta, y sujeta al requisito de que el varón haya prestado su consentimiento, lo que genera inmensas dudas que no están debidamente garantizadas por la legislación vigente. Si bien y si nos atenemos al principio constitucional de igualdad regulado en el artículo 14, de la Constitución Española, se entiende que determinada legalmente la filiación, no se puede negar a los hijos nacidos de una fecundación “post mortem” los derechos sucesorios que la ley reconoce a todo hijo, pues ello supondría una discriminación.

BUFETE DE MIGUEL Y SORIA,
Abogados.

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