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Vamos  a   tratar   de  dar  respuesta  a  que  sucede  en  los  supuestos  en  los que  se  solicita  este  sistema  de  guarda  y  ha  existido  algún  episodio de  violencia  en  el  ámbito familiar o bien se produce cuando esta fijada la custodia  compartida.  Lo  que  claramente  queda  patente  es  que  la  custodia  compartida  en estos  supuestos  coloca a los menores en una situación  de  riesgo,  lo  que  determina  que  la  propia  ley  lo  excluya  artículo  92.7,  del  Código  Civil.

Hemos  de  partir  que  la  jurisprudencia  y  la  doctrina  tienen  consensuado que   la   custodia   compartida  es  lo  más  favorable  para  los  menores,  de hecho  la definen  como  aquella  modalidad  de  ejercicio  de la responsabilidad  parental,  tras  la  crisis  de  la  relación  de  pareja,   en  la  que  tanto  el  padre  como  la  madre  están  capacitados  para  establecer  una  relación   viable   entre   ellos,   basada   en   el  respeto  y  la  colaboración   con   el  objeto  de  facilitar  a  los  hijos  comunes  la  más frecuente  y  equitativa  comunicación  con  ambos  progenitores  y  de  distribuir  de  forma  justa  y  proporcional  la  atención  de  las  necesidades  materiales  de  los  hijos.   Ahora  bien,  este  criterio abierto  siempre  tiene  que  ir  unido  al  interés  del  menor.

¿Qué  ocurre  en  los  supuestos  en que se solicita o se adopta y hay episodios  de  violencia  familiar? . Esta claro  que  con  aplicación  del  artículo 92.7,  del  Código  Civil  declara  que  no  procederá  la  guarda conjunta cuando  uno  de  los  padres  este  incurso  en  un  proceso  penal  por  delitos contra  la  vida,  la  integridad  física,  la  libertad,  la  integridad  moral  o  la libertad  o  indemnidad  social.  Y  tampoco  cuando  el  Juez  advierta  de  las alegaciones  de  las  partes y  de  las  pruebas  practicadas,  la  existencia  de indicios fundados de  violencia doméstica. Pues una cosa es la lógica conflictividad  entre  los  progenitores  como  consecuencia  de  la  ruptura  y otra  distinta  que  ese marco de relaciones se vea  tachado  por  una injustificable  condena  por  un  delito  de  género  que  aparta  al  padre  del entorno  familiar  y  de  la  comunicación  con  la  madre,  lo  que  imposibilita  el  ejercicio  compartido  de  la  responsabilidad  parental  (Sentencia TS,  Sala Primera de lo Civil 4-2-2016).  El  Tribunal  Supremo  viene  manteniendo  estos criterios  en  atención  al  artículo  2,  de la L,O. 1/1996,  de  Protección Jurídica  del  menor   tras  la  reforma  de  la L.O. 8/2015, de  22  de  Julio  al exigir  que  la  vida  de  los  menores  se  desarrollen  en  un  entorno  “ libre  de violencia”  y  “debiendo  primar  el  interés  superior  del  menor  sobre  cualquier  otro  interés  legítimo  que  pueda  concurrir”.

Surge  igualmente  otra  cuestión  cuál  es  si  la  violencia  es  ejercida  sobre uno  de  los  cónyuges  o  sobre  uno  de  la  pareja  y   no  sobre  los  menores, es  decir,  se  diferencia  entre  víctimas  directas  e  indirectas,  pues   bien,  ya no  a  lugar  a  esta  diferenciación desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica de Modificación del Sistema de Protección de la Infancia y la Adolescencia,  donde  se  considera  que  los  hijos  de  las  víctimas  de violencia  de  género  y  a  los  menores  sujetos  a  su  tutela  o  guarda  y custodia,  víctimas  de  esta  violencia.

Una  vez  extinguida  la  responsabilidad  penal  el  juez  y  a  instancia  de parte,  deberá  valorar  si  procede  la  modificación  de  las  medidas adoptadas  atendiendo  a  la  evolución  de  todas  las  circunstancias  y siempre  en  atención  al  menor.

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