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El argumento que ha dado pie al Tribunal Supremo a esta sentencia (STS 641/2018, de 20 de Noviembre) ha sido la entrada de una tercera persona en la vivienda que había constituido el hogar familiar y cuyo uso se le había adjudicado al progenitor que tiene la guarda y custodia de los menores, persona ajena a la que había constituido la unidad familiar en su día, haciendo perder a la referida vivienda la categoría de vivienda o hogar familiar, ya que ahora estaría sirviendo a un uso diferente, pues estaríamos ante una familia distinta y diferente, por lo que pierde el carácter para el que en su día se concedió, es decir, se introducen elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente.

Desde que se publicó la sentencia se están vertiendo ríos de tinta en cuanto a que el Tribunal con esta postura esta limitando la libertad del progenitor custodio de establecer nuevas relaciones, pero lo que se pretende por este Tribunal es que esta libertad no se utilice en perjuicio de otro, es decir, del progenitor no custodio, que la mayoría de veces tiene que seguir pagando el 50% de la hipoteca que grava la vivienda y sin embargo no puede disfrutar de la misma, mientras entra un tercero ajeno a la unidad familiar y vive libremente sin tener que pagar nada por su estancia. Pero también se le esta recriminando que esta poniendo en tela de juicio el bienestar de los menores, pero tal y como dice la sentencia: ” …… no se priva a los menores de una vivienda, pero no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que (con la entrada del tercero), dejo se servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad de gananciales existente entre ambos progenitores”.

Lógicamente esta nueva situación hay que probarla, para poder solicitar el cambio de uso de la vivienda que ha constituido el hogar familiar y como se puede hacer dado que se trata de una cuestión que se desenvuelve en el ámbito de la intimidad. Pues según la jurisprudencia para que exista convivencia marital es preciso que la convivencia sea habitual, estable y permanente en el tiempo con la creación de apariencia similar a la conyugal. La manera de acreditarlo es a través de pruebas testificales, incluso de los propios hijos que conviven con la nueva pareja, del vecindario, incluso de algún detective que vigile el día a día de la nueva pareja, si ellos no quieren reconocerlo; en resumen, hay que acreditar que se lleva una vida igual que la de casados o “more uxorio”.

BUFETE DE MIGUEL Y SORIA,
Abogados

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