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Hemos de  partir  del  artículo  227.1,  del  Código Penal donde  se establece: ”El que  dejaré  de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos  cualquier tipo  de  prestación  económica  a  favor  de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución  judicial  en  los  supuestos  de separación legal, divorcio, declaración  de nulidad  del matrimonio, proceso  de  filiación, o  proceso  de alimentos  a  favor  de  sus  hijos,  será  castigado  con  la  pena  de  prisión  de tres  meses  a  un  año  o  multa  de  6  a  24  meses”.

Entrando  a  analizar  este artículo, debemos tener en cuenta, como en cualquier  tipo  de  delito,  cuales  son  los  elementos  que  lo  constituyen, pues bien, como es un delito de omisión exige para su consumación dos elementos  objetivos  y  uno  subjetivo:

  • Resolución judicial firme.  En  la  que  quede establecida por la autoridad  competente la obligación de abonar una prestación económica  a  favor  del  cónyuge  o  de  los
  • Conducta omisiva. Es decir, el  impago  reiterado de la prestación económica  conforme  al  precepto legal durante dos meses consecutivos  o  cuatro  no  consecutivos,  lo  que  consuma  este  delito por  ser  de  mera  actividad,  sin  necesidad  de  que  propiamente  se derive  un  perjuicio  distinto  de  la  falta  de  percepción  de la prestación
  • Y, como elemento subjetivo,  el  comportamiento  doloso  del  sujeto. Es decir,  sabedor  el  sujeto de que  debe  cumplir  con  la  obligación  de pagar y su clara voluntad de incumplir, elemento que no se debe apreciar  en  los  casos  de  imposibilidad  de  afrontar  la  prestación debida.

De inicio se ha de partir de la obligación  legal  que pesa sobre los progenitores,  que  está   basada   en  un  principio  de  solidaridad  familiar  y tiene  su  fundamento  constitucional   en   el   artículo  39.1  y  3 CE.,  y  que  es  uno  de  los  de  mayor  contenido  ético  del  ordenamiento  jurídico  (SSTS. de 5 de octubre de 1993  y  8 de noviembre de 2013).  Una  vez  contemplado  este  principio  constitucional,  en  el  que  la  obligación  de prestar  alimentos  a  los  hijos  se  constituye  en  un  deber  inexcusable, hemos  de  analizar  si  se  conculca  dicho  principio en el caso de imposibilidad  sobrevenida  del  obligado  a  prestar  la  prestación,  en  caso  de  quedar  acreditado  que  carece  de  ingresos o que estos sean tan reducidos  que  no  alcancen  a  cubrir  sus  propias  necesidades,  debiendo ser  cubiertas  por  otros  familiares  o  amigos.  En  este  caso  estaríamos  ante  un  supuesto  de  fuerza  mayor  que  lleva  a  considerar  la  prestación imposible.  Tal  y  como  vienen  manifestando  diferentes  sentencias, STS 19 de  enero, 12  de  febrero  y  2  de  marzo   de  2.015,  entre  otras.

Ahora bien,  todo  lo  que  venimos  diciendo  debe  ser  probado  en  el  acto del  juicio,  debiendo   la   defensa  aportar  toda  la  documentación  acreditativa  de  la  capacidad  económica  para  hacer  frente  al  pago  de  la prestación  económica,   pero   resaltando   en   todo   momento   la   voluntad  de  cumplir  con la  obligación  alimenticia  pese  a  la  situación  de  insolvencia.   Este   hecho   es   el   que   aparta   la   antijuridicidad   del   actuar   del   sujeto,   dado   que   quiere,  y   consiguientemente   hace   actos  – como  ingresar  todos  los  meses  20 euros  en  concepto de  alimentos –  a  pesar   de   su   precaria   situación.  Lo  que  no  se  apreciaría  en  el  caso,  en  que  el  sujeto  obligado  al  pago,   excusándose  en  su situación económica  hiciera dejación total de sus obligaciones  consciente  y  voluntariamente.

El   ordenamiento  jurídico  pretende,  ante  situaciones  que tan  repetidamente se  están  dando   en   estos  momentos  de  crisis,  es buscar  soluciones,  bien  suspender  temporalmente esta pensión  o fijar  un  mínimo  vital  en  tal concepto,  pero  en  todo  momento  hemos  de proteger a los menores, evitando  que  estas  situaciones  se  conviertan  en  escenarios   de  escape  de  una  obligación  de  pago  por  parte   del  progenitor  no  custodio,  cayendo   todo   el   peso  sobre   el   otro  progenitor.  Por  lo  que,   no  podrían  reconocerse  esta  situación,  después  de  haber  solicitado  unas  modificaciones   de  medidas,  en   cuanto  a   la   pensión   de    alimentos,  y  al  mes   siguiente   comenzar   reiterativamente  con  el  impago de las mismas.

BUFETE DE MIGUEL Y SORIA

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