Surge un problema, a veces imposible de reconducir entre los herederos, que es la falta de acuerdo entre ellos y que da lugar al estancamiento de la aceptación de herencia. Pues para que se lleve a cabo esta aceptación, es necesario el consentimiento unánime de todos los herederos y legatarios, ya que esta basado en el principio de unanimidad, que se recoge en el artículo 1058 y 1059 del Código Civil, para solucionar dicha controversia aparece esta figura que, si bien ya estaba antes, en la actualidad pueden actuar sin tener que acudir a los Tribunales, con lo que se pretende evitar, tener que acudir a un juicio para realizar la partición, convirtiéndose en un camino largo y tortuoso.
Sin embargo como decimos, este problema ha encontrado solución con la nueva aprobación de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, donde la figura del contador partidor, tercero independiente y profesional, puede ser nombrado por el Notario o por el Letrado de la Administración de Justicia, conforme al artículo 1.057, del Código Civil, que en resumen dice, que para el supuesto en que el testador no haya nombrado contador para su partición, podrá ser el Notario o el Letrado de la Administración de Justicia, quién a petición del 50% de los herederos y con citación de todos los demás interesados, podrá nombrar un contador-partidor dativo.
Lo que parece un simple requerimiento al Notario es un proceso que se ha de llevar a cabo conforme a lo establecido en los artículo 50 y 66.1, de la Ley del Notariado. En dicho requerimiento, realizado por ese 50% de los herederos, para que se pongan de acuerdo sobre el contador partidor, deberá incluirse también el requerimiento a los demás interesados, para hacer la partición de una forma determinada, por si los demás a la vista de la misma acceden a partir en común, evitándose los gastos del contador partidor.
En dicho requerimiento, se fijará lugar, día y hora para la “Junta de herederos” (artículo 783, de la L.E.C.), con la finalidad de llegar al acuerdo sobre el nombramiento del contador partidor, caso de no ponerse de acuerdo, el Notario y conforme al artículo 50m de la Ley del Notariado, solicitara al Colegio Notarial que se nombre un contador, quién será el encargado de elaborar el cuaderno particional. Esta sería la primera fase.
Entramos en la segunda fase, cuando el cuaderno particional debe ser aprobado por los herederos y legatarios. La partición puede ser impugnada si hay lesión en más de la cuarta parte del valor de la cosa cuando fueron adjudicados ( art. 1074, del CC), rescisión que pueden pedir los herederos judicialmente si se consideran perjudicados, salvo que hubiesen enajenado todo o parte de los bienes que le hubieses sido adjudicados y durante un plazo de cuatro años desde que se hizo la partición.
Caso de no ponerse de acuerdo, el Notario podrá autorizar una escritura para la aprobación de la partición realizada por el contador-partidor, debiendo comprobar el notario que se han respetado en la partición, todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 1.061, del Código Civil, a saber, que los lotes que se adjudiquen a cada uno de los coherederos sean de la misma naturaleza, calidad o especie. Tal y como dice la jurisprudencia, la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso, si bien sin exigir una igualdad matemática o absoluta, sino de igualdad cualitativa (sentencias del TS 25/03/1995, 16/02/1998, 14/07/1990, …).
La vulneración de cualquiera de estos preceptos daría lugar a la nulidad de la partición, por lo que el Notario no realizaría la correspondiente escritura.