Esta es una cuestión ardua que hasta hace poco no existía jurisprudencia en un único sentido, que se hubiera pronunciado sobre este extremo, ya que ésta no era unánime en cuanto a determinar si el préstamo hipotecario que se constituyó sobre la vivienda familiar, en el momento del cese de la convivencia de los cónyuges, podría incluirse o no dentro del concepto cargas matrimoniales, concepto contemplado en los artículos 90 y 91, del Código Civil.
El principal motivo de este cambio es debido a la interpretación de que la hipoteca se trata de una deuda contraída para la adquisición de un inmueble, que debe satisfacerse por quienes ostentan el título de dominio sobre el mismo de acuerdo con lo estipulado con la entidad bancaria, es decir por ambos cónyuges, con independencia de a quién le corresponda el uso y disfrute.
Todo esto no debe confundirse con la verdadera noción de las cargas del matrimonio que como bien recuerda el Supremo, en sentencia 188/2011 de 28 de marzo, son aquellas que deben identificarse con la idea del sostenimiento de la familia, debiendo ser en este caso atendidas por ambos cónyuges, en cuanto abarca todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado mantenimiento de los bienes del matrimonio y contraídos en beneficio de la unidad familiar. Conservando la categoría de gastos familiares aún después de la disolución del matrimonio.
Y el pago de las cuotas del préstamo, que ha permitido que ambos cónyuges accedan a la vivienda, por el contrario, no debe englobarse en este concepto. La hipoteca viene a constituir una deuda de la sociedad de gananciales y que como tal deben hacerle frente los dos cónyuges al 50 %, independientemente de los ingresos de cada uno. Por lo tanto. como deuda de la sociedad de gananciales se encuentra incluida en el artículo 1.362.2, del Código Civil, por tanto el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre los cónyuges, aplicándose el artículo 1.347 del Código Civil, que declara “la ganancialidad de los bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno de los esposos”, por lo que será a cargo de la sociedad la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes. Lo que nos lleva a la conclusión que es un problema a tratar en el momento de la liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación. Y en el supuesto en que estuviéramos en régimen de separación de bienes estaríamos ante la normativa de la copropiedad y en concreto el artículo 393, del Código Civil que establece el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales. Tal y como igualmente se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2014.
Lo que esta claro, es que cuando se contrata una hipoteca se realiza con un banco y los cónyuges son los que disponen el modo en que va a regir en lo sucesivo la relación con la entidad bancaria, luego el hecho de una disolución no puede variar este extremo y no se puede incluir como carga de matrimonio lo que corresponde a un aspecto patrimonial de la sociedad de gananciales.