El concepto de convivencia tal y como lo entendemos, no puede ser utilizado según nuestra conveniencia, para tratar de eludir uno de los requisitos esenciales del artículo 153.2, del Código Penal, referido a los menoscabos psíquicos y lesiones leves que se producen en el ámbito familiar y así la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de 11 de Febrero de 2.020, contempla el hecho que el acusado y una vez que ya había abandonado el hogar familiar, pero al que acudía tras la separación sometía de forma continuada a su esposa a una situación de dominio y control, generándole agresiones físicas y golpeando y vejando a sus hijas menores. Alegando el acusado que no se le podía aplicar este artículo debido a que no existía convivencia en el momento de los hechos y que solo se trato de un guantazo en la cara, no existiendo ánimo subjetivo de maltrato.

Pues bien, el Supremo en esta sentencia trata de delimitar el delito de maltrato a un menor y entiende que éste se comete cuando la víctima es menor y aunque no exista convivencia, dicho menor este sujeto a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o convivente.

Lo cual parece lógico, dado que en todo momento lo que se pretende es la protección de los menores, ya que sino se podría caer en el absurdo de que el progenitor no custodio y durante los períodos del régimen de visitas o antes de haberse adoptado este régimen, realizará agresiones sobre sus hijos menores, que no se podrían considerar como parte del tipo penal. Y es, precisamente con la finalidad de evitar este vacío legal, por lo que la Sala, equipara la situación de los progenitores a una situación convivencial, pues estaban en una simple separación de hecho, donde los cónyuges ni habían instado medidas provisionales. Manteniendo cada uno de los progenitores su vínculo con el menor y ejerciendo conjuntamente la Patria Potestad.

Por lo tanto, el tipo abarca aquellas situaciones en las que ya no existe la convivencia, entendida en el sentido de vivir los dos progenitores bajo el mismo techo con continuidad, pero sin embargo la agresión si se produce atendiendo a esa convivencia, dado que el ejercicio de la Patria Potestad contempla el ejercicio tanto de derechos como deberes en favor de los hijos menores, que no se pierde por el hecho de vivir en otro lugar.

BUFETE DE MIGUEL Y SORIA,
Abogados.