Una de las cuestiones más conflictivas y que genera verdaderos problemas en los procesos matrimoniales es la atribución del uso d e la vivienda familiar. El hecho de que se le atribuya el uso a uno de los progenitores por quedarse con la custodia de los hijos, genera una descompensación con respecto al otro progenitor, quién además de tener que pasar la correspondiente pensión de alimentos, pagar en su caso el 50% de los gastos de hipoteca y además debe encontrar un alojamiento para empezar la nueva vida. Y todo esto, al margen de cual de los dos sea el propietario de la vivienda.

A estos problemas se le une, uno mayor, cual es, el caso en que el progenitor que se quede con el uso de la vivienda conviva maritalmente con un tercero. No existe una regulación uniforme para poder dar un contestación clara a este problema que se plantea, sino todo lo contrario, debiendo de estar a las diferentes normativas autonómicas, pero el derecho común no se considera causa de extinción del uso sobre la vivienda, solo lo prevé para el caso de la pensión compensatoria.

Hemos de partir de una gran incongruencia, pues si en principio el uso de la vivienda familiar es una medida que se toma en beneficio y para protección de los menores, cómo es posible que al amparo de este derecho se beneficie un tercero ajeno al matrimonio o a la unión y el otro progenitor no custodio no tenga acción de ningún tipo. Lo lógico sería que si el progenitor custodio quiere rehacer su vida y unirse a una nueva pareja, lleve a cabo la liquidación pertinente y forme un nuevo hogar renunciando al privilegio que viene disfrutando de su anterior relación. Realmente se debería buscar algún tipo de satisfacción para la otra parte que ve totalmente frustrado, rota una relación y “desposeído” de la vivienda que ha constituido su hogar familiar.

No obstante. en el IV Encuentro de Magistrados, Fiscales y Secretarios de Familia con la Asociación Española de Abogados de Familia en 2.009 aprobaron, por mayoría, en cuanto al derecho de uso de la vivienda familiar, en los supuestos en que un tercero entre a convivir maritalmente con el progenitor custodio, se produce un cambio del núcleo familiar, dado que en un primer momento estamos hablando de una familia monoparental, formada por el progenitor guardador y los hijos confiados a su custodia convirtiéndose en un nuevo núcleo familiar o familia reconstruida, con el nuevo compañero e incluso con los hijos de éste, por lo tanto al producirse una modificación de las circunstancias se debería solicitar la extinción del derecho de uso, en proceso de modificación de medidas, al considerar que el uso otorgado ha quedado alterado, dado que existe una nueva familia en la vivienda, generándose una desafectación de la vivienda familiar respecto del uso inicialmente atribuido. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Almería, de 19 de marzo de 2.007, que, incluso, llega a declarar extinguido el derecho de uso, de la esposa, tras demostrarse que mantiene una convivencia marital estable con un tercero, autorizando a las partes a proceder a la venta de la vivienda o su adjudicación a uno de ellos, con el consiguiente abono al otro del importe correspondiente.

Quizás, una medida a tener en cuenta sería a la hora de fijar la pensión de alimentos y atendiendo al propio Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de diciembre de 1.993, reconociendo al derecho de uso un valor económico, entendiendo la doctrina jurisprudencial, que este uso es un ingreso obtenido por el cónyuge beneficiado por dicha atribución. Dicho beneficio, ha de cifrarse en la suma que resulte de calcular el coste del alquiler de una vivienda de similares características a la vivienda familiar cuyo uso se atribuye, dividiendo la cantidad resultante por el número de ocupantes de la vivienda, obtendremos así el beneficio imputable a cada menor.

Se debe tratar de buscar alguna medida que manteniendo la equidad entre ambas partes, no vulnere el principal derecho que se persigue con el derecho de uso de la vivienda, que no es otro que la protección de los menores, pero a costa de ellos no deben abusar los progenitores.
de  los  menores,   pero   a   costa   de   ellos   no   deben   abusar  los   progenitores.