Se trata de una cuestión de un gran interés práctico y que genera numerosos litigios sobre la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador en el momento del otorgamiento.

Precisamente una reciente Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2.018, dio validez al último testamento otorgado por una persona con discapacidad intelectual que modifico su voluntad dos semanas antes de morir para excluir a sus sobrinos y dejarle sus bienes a las personas que le prestaron su ayuda durante su vida y en quién confiaba, más allá de los vínculos familiares formales. Si bien se trataba de una persona que estaba declarada judicialmente como incapaz de administrar sus bienes y en principio parecería que no tendría la capacidad suficiente para testar que se recoge en los artículos 662, 663 y 666, del Código Civil.

Hemos de tener en cuenta que la capacidad para testar en principio se presume a favor de toda persona, en tanto no se demuestre de forma inequívoca que en el momento de otorgar su testamento o última voluntad, la persona en cuestión no tuviera enervadas sus facultades mentales o raciocinio, debiendo ser esta prueba contundente y recayendo la carga de la misma sobre aquellas personas que pretendan impugnar el testamento, al afirmar su nulidad por falta de capacidad del testador.

El Tribunal Supremo ya con anterioridad a esta sentencia tenía recogida la siguiente doctrina:

La capacidad mental del testador se presume, mientras no se destruya con prueba en contrario.

Que la apreciación de esta capacidad ha de ser hecha con referencia al momento mismo del otorgamiento, precisamente este es el momento que quién pretenden impugnar el testamento no tienen en cuenta, pues si el notario ante quién otorga el testamento el incapaz, considera que tiene en ese momento el raciocinio suficiente para saber que es lo que quiere el testador y da fe de ello, unido a otras pruebas, asevera la capacidad para testar del testador.

La afirmación realizada por el Notario de dicha capacidad, puede ser destruida por ulteriores pruebas, siempre y cuando estas sean convincentes, ya que la aseveración notarial reviste especial relevancia de certidumbre, si bien se trata de una presunción iuris tamtum que admite, como decimos, prueba en contrario.

Que por tratarse de una cuestión de hecho relativa a la sanidad, su apreciación corresponde a la sala de instancia.

Por lo tanto, a la vista de lo anterior el momento esencial para determinar si se tiene o no capacidad para testar, no es el hecho de que con anterioridad a otorgar testamento se haya declarado una incapacidad intelectual al testador, sino que el momento esencial es el del otorgamiento y que al realizarlo ante Notario éste considere que tiene la capacidad suficiente y necesaria de saber que es lo que quiere, es decir tener voluntad coherente de testar a favor de las personas vinculadas a el y a quién quiere dejar como herederos el testador, no es un acto propio de disposición o de administración, sino de voluntad.