Es necesario determinar el momento a partir del cual una persona ya no cuenta con la capacidad para poder testar y esta capacidad solo puede ser limitada en virtud de una sentencia de incapacidad, en la cual se determina el alcance de dicha incapacidad y se fija igualmente los actos que puede o no hacer dicha persona. Por otro lado y tal y como contempla el Tribunal Supremo, en una reciente sentencia 146/2018, no se puede valorar la disposición de los bienes mortis causa de la misma manera que los actos de disposición inter vivos, dada su diferente naturaleza y caracteres. No hay que olvidar que el testamento es un acto personalísimo, de manera que ni el tutor ni el curador pueden suplir la voluntad personal de una persona.
Por lo tanto, el momento en que se ha tener en cuenta, a la hora de determinar si se tiene o no capacidad para testar, es el del otorgamiento del testamento, y además hemos de tener en cuenta que el notario es quién debe asegurar a su juicio que una persona cuenta con la capacidad necesaria para testar, cuando ésta todavía no ha sido incapacitada. Pero es más, hemos de estar siempre al principio de presunción de capacidad, principio sentado en nuestro ordenamiento jurídico y que ha quedado reforzado por la Convención sobre los derechos de las personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2.006. El objetivo esencial de la Convención es el de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad así como promover el respeto de su dignidad inherente (artículo 1).
Centrándonos en el supuesto que nos ocupa, es necesario tener una sentencia de incapacitación o de modificación de incapacidad, que determine la posible incapacidad y los efectos de esta sentencia son de carácter ex nunc, es decir, la incapacidad se fija desde este momento, por lo que los actos que se hayan realizado con anterioridad se entienden que son válidos. De manera que está consagrado el principio de que la capacidad para testar es la regla general y la incapacidad la excepción. Por tanto, el testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.
Se ha llegado y con el fin de garantizar la suficiencia mental del testador, en el caso de una persona con la capacidad modificada judicialmente, impone una garantía especial adicional que consiste en el juicio favorable a la capacidad para testar que deben emitir dos facultativos.
BUFETE DE MIGUEL Y SORIA, Abogados.