El derecho del menor a ser escuchado antes de tomar una decisión por el órgano judicial es una auténtica prioridad, derecho que ya se reconoció en el artículo 12, de la Convención de los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989. Por lo que, no cabe duda que, la audiencia del menor más que un medio de prueba, debe ser considerado un derecho, que deberá realizarse de la manera más beneficiosa para el mismo, sin que se le pueda imponer y sin que sus manifestaciones puedan considerarse vinculantes al juez, ya que es un derecho del menor, pero ha de ser analizadas dentro del contexto que se trata, pues puede ser utilizado por alguno de los padres para abordar sus argumentos.

Uno de los problemas que se plantea es determinar si el menor tiene “suficiente juicio”, puesto que el juez a priori no puede conocer cuál es el grado de madurez del menor, la doctrina afirma que no se puede fijar como regla general una edad a partir de la cual se le pueda oír al menor cuando no tenga los doce años, a partir de los cuales es preceptivo escucharle, por lo que dependerá de la madurez psicológica y del desarrollo intelectivo y emocional que en cada caso tomará en consideración el juzgador para decidir si hay lugar o no a la audiencia. Salvo en los casos en que por razón de la edad quede excluido ab initio la audiencia del menor – niños de 4 años -, será aconsejable que a partir de una edad razonada (8 años) el juez deba ver al menor y considerar si tiene “suficiente juicio” para aportar algo útil al proceso y si de esta primera audiencia sacará el juez una conclusión favorable, entraría a la verdadera exploración del menor, actividad que como decimos no debe ser calificada como verdadero medio de prueba sino como un derecho esencial del menor de opinar sobre su verdadera situación. (AP Badajoz 02/10/2014). Por lo que, si el juzgador decide no practicar la audiencia en aras del interés del menor, será preciso que lo resuelva de forma motivada.

En los procesos civiles que tiene como finalidad la protección del menor y principalmente en los de familia, donde el tribunal ha de tener el convencimiento de lo que es más beneficioso para el menor en cada caso concreto, la exploración del menor no es propiamente una prueba sino que se configura legalmente en el artículo 2, de la LO 1/1996, de protección del menor y en la Ley 14/2010, de 27 de mayo, de los derechos y oportunidades de la infancia, como el derecho del menor a ser escuchado antes de que se adopte por los jueces competentes decisiones que les puedan afectar.